검사작성 피의자신문조서의 증거능력

 

 

지난 4.10일 양승태 전 대법원장 등 소위 사법농단 사건으로 기소된 유해용 변호사(전 대법원 수석연구관)가 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 규정한 형사소송법 제312조에 대한 위헌법률심판제청을 해당 재판부에 신청하였다.

 

5.1일 패스트트랙(신속처리안건)으로 지정된 검경 수사권 조정안의 주요 내용 중에도 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력에 대한 개정이 포함되어 있다. 지금 논란 중인 검사작성 피의자 신문조서의 내용은 무엇이고 무엇이 문제인지 알아보자.

 

 

■ 형사소송법 제312조

경찰작성 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 의하여 작성되었더라도 피고인이 법정에서 부인하면 증거능력이 상실된다. 반면 검사작성 피의자 신문조서는 피고인이 부인하더라도 "특히 신빙할 수 있는 상태"하에서 진술이 이루어졌음이 증명되면 증거로 할 수 있다.

 

검사작성 피의자신문조서에 경찰 작성 피의자 신문조서보다 우월한 지위를 부여할 필요가 있는지, 특히 신빙할 수 있는 상태(이하 특신상태)라는 규정이 추상적이고 실제 법정에서 특신상태가 부인되는 경우는 거의 없는 점 등에서 인권침해, 공판중심주의를 해한다는 논란이 오래전부터 있어 왔다.

 

■ 헌법재판소 결정례[전원재판부 2003헌가7, 2005. 5. 26.]

2005년 헌법재판소는 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 규정한 형사소송법 제312조 관련 규정에 대한 위헌법률심판사건에서 재판관 5대 4의 의견으로 합헌 결정을 내린 바 있다. 그러나 재판관 4인이 위헌 의견이었고, 합헌의견을 낸 2인도 입법개선이 필요하다는 보충의견을 내어 검사작성 피의자 신문조서가 문제가 있다는 것을 내비쳤다.

 

 

 

 

결정요지

1.검사 작성의 피의자 신문조서가 특신상태라는 조건하에 증거능력을 인정할 수 있도록 한 것은, 검사의 소송법적 지위를 고려하고 적법절차에 의한 실체적 진실의 발견과 신속한 재판을 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 내용의 합리성이 인정된다. 더욱이, 검사 작성의 피의자 신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원 진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다는 대법원의 새로운 판결에 의할 경우 이 사건 법률조항 본문으로 말미암아 피고인의 방어권 행사가 부당하게 곤란하게 된다든지 평등원칙을 위배하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수 없다.

2. 피고인이 검사작성 피의자신문조서에 대하여 내용을 부인하는 경우에도 성립의 진정과 특신상태의 존재를 요건으로 하여 그 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항 단서 역시 적법절차에 의한 실체적 진실의 발견과 신속한 재판을 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 법원으로 하여금 특신상태의 존재 여부를 심사하게 한 후 그 존재가 인정되는 경우에만 증거능력을 부여함으로써 그 적용범위를 목적 달성에 필요한 범위 내로 한정하고 있으므로, 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 규정이라고 할 것이다. 결국, 이 사건 법률조항은 입법자의 입법형성의 범위를 벗어난 것이어서 그로 말미암아 피고인의 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

 

 

 

 

재판관 4인의 위헌의견

1. 이 사건 법률조항은 검사작성 피의자 신문조서에 대한 증거능력을 부여하는 요건에 관한 것으로서 전문법칙의 예외인바, 피고인에게 불이익하게 작용할 수 있으므로 명확성의 원칙이 보다 높은 정도로 요구된다. 그런데 형사재판의 실무상 이 사건 법률조항 단서가 요구하는 특신상태가 사실상 추정되어 피고인이 그 입증의 부담을 안도록 운영되고 있다는 것은, 이 사건 법률조항 단서가 담고 있는 의미가 명확하지 않기 때문이고, 특히 위 단서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라는 법문언이 지니고 있는 모호성은 헌법상 원칙인 명확성원칙의 요청을 충족시켰다고 보기 어렵다.

2. 경찰이 작성한 피의자 신문조서와 구별하여 검사가 작성한 피의자 신문조서에 대하여 보다 우월한 효력을 부여하기 위하여 가중 요건을 설정함에 있어서는 법 제312조 제1항 단서와 같이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라는 모호한 요건을 규정함에 그칠 것이 아니라, 피의자의 변호인 참여 요구권에 대한 고지 절차 등을 통한 변호인 참여의 실질적인 보장이 증거능력 부여의 전제조건임을 명백히 하여 증거능력 부여의 요건을 보다 명확히 하는 한편 검사가 행하는 피의자신문의 절차적 투명성을 강조하는 입법적 조치를 고려하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 입법자는 법 제312조 제1항 단서의 내용을 정함에 있어서 입법자에 부여된 입법적 형성의 의무를 게을리 하여 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거능력 부여의 요건을 불명확하게 규율하였다.

3. 따라서 이 사건 법률조항 단서는 법규범의 정립에 요구되는 명확성의 원칙에 위배되는 위헌적인 법률이라고 판단된다. 다만 이에 대하여 단순 위헌을 선고하면 피고인의 지위를 더욱 불리하게 하므로, 피고인에 대한 입증부담 전가의 해소, 변호인참여의 실질적 보장 등의 입법적 개선을 촉구하는 헌법불합치 결정을 선고함이 상당하다.

 

 

 

 

재판관 2인의 보충의견

특신상태를 사실상 추정하여 온 법원의 실무관행은 본래 법원의 재판영역에 속하는 것일 뿐, 이 사건 법률조항 단서의 불명확성에서 발생한 것이 아니다. 다만 아직도 이 사건 법률조항의 명확성에 관한 논란이 계속되고 있고, 형사재판에서의 직접주의, 공판중심주의가 강조되는 오늘날의 현실을 감안하여 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 좀 더 구체적이고 명확하게 규정하는 입법조치가 필요하다고 할 것이다.

 

 

 

■ 입법개선을 환영하면서

이번 기회에 검사작성 피의자 신문조서의 증거능력을 제한하여 경찰작성 피의자신문조서와 동일한 지위를 만들든지, 아니면 특신상태라는 추상적 규정을 빼고 변호인이 참여한 경우만 검사작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하든지... 충분한 토론을 거쳐 입법개선을 하는 것은 환영할 만하다.

 

다만 사법농단 사건에 연루된 전 판사가 이러한 점을 이용하여 위헌법률심판제청을 한 것은 그 목적이 너무 뻔하게 보여 씁쓸함을 금할 길이 없다.